深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導意見
(2010年3月9日深圳市中級人民法院審判委員會第6次會議修訂)
為了依法、公正、及時處理建設(shè)工程施工合同糾紛，統(tǒng)一裁判標準，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋，結(jié)合民事審判實踐，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，提出以下指導意見。
1、人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，如行政主管部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理，應中止審理，待行政主管部門作出有效決定后恢復審理。涉案工程被認定為非法建筑的，應認定合同無效，承包人請求參加合同支付工程價款的，應予支持。在開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補辦手續(xù)，建設(shè)工程施工合同有效。
2、人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當事人以涉案工程未取得土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可主張合同無效的，在開庭前發(fā)包人仍未取得土地使用權(quán)及上述行政許可的，應認定施工合同無效;開庭前已經(jīng)取得土地使用權(quán)及上述行政許可，但未取得施工許可的，應認定施工合同有效。
3、兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的、其他合作建設(shè)方應與簽訂建設(shè)工程合同的合作方共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任。
4、建設(shè)工程合同的發(fā)包人非建設(shè)工程項目的所有人，發(fā)包人以自己的名義實際履行合同的，建設(shè)工程的所有人與發(fā)包人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任。
工程代建合同的委托人與受托人共同對建設(shè)工程合同的履行承擔連帶責任，但建設(shè)工程合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔合同約定義務(wù)的除外。
5、承包人將工程分包給無勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)分包人，發(fā)包人以承包人違法勞務(wù)分包為由要求解除建設(shè)工程施工合同的，不予支持。
6、按照《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的工程，經(jīng)過招投標而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價，主張合同無效的，應予支持。
不屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招標的工程，建設(shè)工程合同履行中承包人有證據(jù)證明工程價款低于成本價或承包人對總價包干合同中工程量有重大誤解的，承包人在法定期限內(nèi)要求撤銷或變更合同的，應予支持。
7、發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應予支持：
(1)未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的;
(2)未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的;
(3)未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙;
(4)未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收;
(5)未履行合同約定的其他協(xié)助義務(wù)的。
8、發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后毀約的，應賠償承包人由此造成的損失，該損失應包括承包人履行合同后可獲得的利益。
9、建設(shè)工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準，但如果發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間。承包人在領(lǐng)取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延履行合同的約定義務(wù)而無法施工，工期順延。
10、發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。
承包人在發(fā)包人逾期支付工程進度款后繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，發(fā)包人要求承包人承擔工期違約責任的，不予支持。
11、施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設(shè)計造成工程停工、窩工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期順延計算。
12、發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在填寫的《建筑工程驗收報告書》或相關(guān)文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。
13、發(fā)包人接到承包人竣工報告后，無正當理由不組織驗收的，經(jīng)過一定合理時間(30天)后應視為工程已竣工驗收，發(fā)包人以工程未驗收或存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。
14、發(fā)包人擅自變更工程設(shè)計的，承包人按照發(fā)包人指令施工的，除違反國家強制性標準造成質(zhì)量缺陷外，發(fā)包人不得以未經(jīng)過設(shè)計人同意為由主張改變更無效。
15、工程已施工完畢，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工;工程施工完畢且已竣工驗收的，發(fā)包人拖欠工程款或結(jié)算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辯權(quán)為由不交付建設(shè)工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。
16、建設(shè)工程完工后未經(jīng)竣工驗收，工程已由發(fā)包人實際控制的，發(fā)包人即不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格日。
17、當事人就同一工程簽訂的建設(shè)工程合同的實際內(nèi)容與招投標文件不一致發(fā)生爭議的，應當以招投標文件規(guī)定的計價方法或計價標準結(jié)算工程價款。
18、當事人約定，發(fā)包人受到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。發(fā)包人的答復應是針對竣工結(jié)算文件的內(nèi)容，與竣工結(jié)算文件內(nèi)容無關(guān)的答復是為沒有答復，當事人另行約定的除外。
19、當事人約定發(fā)包人審核結(jié)算的期限，審核期限屆滿后，發(fā)包人以承包人送交的結(jié)算文件不完整為由要求延期審核的，不予支持。發(fā)包人應承擔違約責任。
20、建設(shè)工程合同無效或解除的，承包人主張工程款，發(fā)包人提出對已完成工程進行質(zhì)量鑒定的，應予支持。
21、建設(shè)工程合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應按照以下方式處理：
(1)在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應計入合同價款。
(2)固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應計入合同價款。
(3)發(fā)包人以固定單價包干形式，招標而簽訂固定總價包干合同后，發(fā)生工程量爭議的，以實際工程量計算包干總價。
(4)簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設(shè)計圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據(jù)實計價。
22、施工過程中修改施工圖紙或工程返工的，工程造價按雙方約定或簽證單確定;如果施工過程中廢止原圖紙，采用新的施工圖紙，雙方又重新約定工程造價的，按新約定確定;沒有新約定或者新約定不明確的，則按實際工程量和原合同確定的單項價格確定工程造價;如果新的施工圖紙所涉及施工內(nèi)容原施工合同沒有規(guī)定，雙方又未重新約定工程造價或約定不明確，則按實際工程量，參照簽訂建設(shè)工程合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準結(jié)算。
23、合同已約定工程價款或雙方已經(jīng)委托中介機構(gòu)審價并確認的價款，與政府行政審計確定的價款不一致的，應以雙方確認的為結(jié)算依據(jù)。但在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，可以將審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)。
24、承包人在施工過程中不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價的，應予支持。
25、當事人共同選定審價機構(gòu)審定價款后，一方當事人有異議要求重新審定的，不予支持，但有證據(jù)證明審價中存在重大錯誤、遺漏或?qū)弮r機構(gòu)與另一方惡意串通的除外。如審價機構(gòu)出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當事人超過期限提出的，應視為認可。
26、當事人約定工程款于工程竣工驗收并交付后支付的，建設(shè)工程已竣工驗收，發(fā)包人已實際控制工程，承包人已移交施工現(xiàn)場的，視為工程已交付使用，發(fā)包人已未簽訂工程移交協(xié)議為由不支付工程款的，不予支持。
27、當事人約定工程價款以工程結(jié)算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖延工程結(jié)算，合同對拖延結(jié)算有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款利率自拖延之日起計息。
28、發(fā)包人已按約定支付工程價款或辦理結(jié)算，但在建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月內(nèi)，承包人請求確認建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，應予支持。
29、在工程竣工驗收合格前，建設(shè)工程合同被解除的，承包人對已完工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程合同解除之日起計算。
30、建設(shè)工程合同無效，承包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。
31、承包人將其對發(fā)包人的工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能隨之轉(zhuǎn)讓。
32、建設(shè)單位直接發(fā)包的基礎(chǔ)工程，享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)單位直接發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，在該工程增加價值的范圍內(nèi)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。總承包人分包的專業(yè)工程，專業(yè)工程分包人不享有工程價款優(yōu)先權(quán)。
33、建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合約定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認為全部罰沒過高的，應當按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關(guān)于調(diào)整過告違約金的規(guī)定處理。
34、建設(shè)工程合同對工期、質(zhì)量、違法分包或非法轉(zhuǎn)包等的罰款約定，視為違約條款，合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經(jīng)承包人同意的，抵扣行為無效。
35、勞務(wù)分包人不屬于實際施工人，勞務(wù)分包人以建設(shè)工程的發(fā)包人為被告主張勞務(wù)報酬的，不予支持。
36、當事人約定保修金在保修期屆滿后支付的，地基基礎(chǔ)工程及主體結(jié)構(gòu)工程的保修金應在工程竣工驗收2年后返還。
37、建設(shè)工程的工程款訴訟時效以合同約定最后一期工程款的支付期限為起算時間，工程質(zhì)量保修款的訴訟時效以保修款返還日起算。
38、建設(shè)工程質(zhì)量訴訟時效，以知道或應當知道發(fā)生質(zhì)量問題之日起算。發(fā)包人請求總包人、分包人承擔質(zhì)量違約責任的，訴訟時效為兩年;發(fā)包人、所有權(quán)人、實際使用人、受損害人請求總包人、分包人、實際施工人或保修義務(wù)人承擔侵權(quán)責任的，訴訟時效為一年。
39、承包人要求結(jié)算工程價款的訴訟時效為二年，自工程竣工或承包人移交完畢竣工檔案資料或施工合同解除之日起計算。