回顧我國(guó)婚姻法修改的歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，忠實(shí)義務(wù)是在我國(guó)離婚率不斷上升的背景下寫入法律的。據(jù)民政部2018年8月2日發(fā)布的《社會(huì)服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，2017年，中國(guó)依法辦理離婚437、4萬(wàn)起，比上年增長(zhǎng)5、2% ，離婚率從2010年的千分之二上升到2017年的千分之3、2。深圳婚姻律師今天就來(lái)大家看看有關(guān)的問題。

　　從現(xiàn)行婚姻法來(lái)看，契約自治的適用范圍更加體現(xiàn)出來(lái)，婚姻法的發(fā)展也呈現(xiàn)出更加開放的自治趨勢(shì)。第一，婚姻法尊重婚姻的自由意志，反對(duì)他人的干涉和強(qiáng)迫，強(qiáng)調(diào)婚姻的平等和共同意義，第二，允許廢除有缺陷的婚姻，尊重婚姻主體的選擇權(quán)。第三，允許自由處置婚姻財(cái)產(chǎn)，如協(xié)議分割婚姻財(cái)產(chǎn)，最后，在離婚自由方面，體現(xiàn)了雙方的贍養(yǎng)、離婚和其他方面的自主權(quán)。一般來(lái)說(shuō)，意思自治在婚姻法中的適用范圍正在擴(kuò)大。

　　根據(jù)民間反第三方聯(lián)盟(Civil Anti-Third Party Alliance)2011年發(fā)布的《中國(guó)第三方調(diào)查報(bào)告》(China Third Party Survey report) ，一項(xiàng)針對(duì)離婚夫婦的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，近一半的婚姻破裂是由第三者的存在造成的。因此，婚外情正逐漸成為中國(guó)婚姻的殺手，在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)在立法層面上逐步開放忠實(shí)義務(wù)領(lǐng)域的意思自治范圍，在司法層面上也應(yīng)對(duì)忠實(shí)協(xié)議采取更加積極的態(tài)度。

　　對(duì)婚姻忠誠(chéng)協(xié)議效力的分析更多的是基于對(duì)婚姻契約自治價(jià)值理念的選擇，但面對(duì)司法實(shí)踐中復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)因素，不可能貫徹合理的處理規(guī)則，因此，有必要對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議效力的實(shí)體法差異、對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議真實(shí)含義的客觀判斷以及對(duì)過高財(cái)產(chǎn)支付的調(diào)整作出回應(yīng)。

　　（一）民法通則第一百四十三條統(tǒng)一適用。

　　1、民事部門法中缺乏法律

　　無(wú)論在司法社會(huì)實(shí)踐中我們還是在學(xué)界討論中，對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議效力法律理論依據(jù)企業(yè)出現(xiàn)問題多種爭(zhēng)議，主要內(nèi)容包括忠誠(chéng)協(xié)議是否可以屬于《合同法》第2條調(diào)整工作范圍；《婚姻法》是否對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議存在適用空間；《侵權(quán)行為責(zé)任法》在配偶權(quán)侵權(quán)中適用，導(dǎo)致我國(guó)司法裁判法律制度依據(jù)學(xué)生出現(xiàn)巨大分歧。

　　例如，忠誠(chéng)協(xié)議是否屬于合同法第2條的規(guī)定。本文認(rèn)為，雖然忠實(shí)協(xié)議并沒有改變忠實(shí)義務(wù)，但實(shí)際上已經(jīng)通過忠實(shí)協(xié)議使道德領(lǐng)域的忠實(shí)義務(wù)具有了法律約束力，忠實(shí)義務(wù)的產(chǎn)生具有法律效力。忠實(shí)協(xié)議本身應(yīng)屬于身份協(xié)議的范圍，而不屬于合同法第二條規(guī)定的范圍。

　　再比如，《婚姻法》第四條只是一個(gè)倡導(dǎo)性條款。忠實(shí)義務(wù)只有在具體法律有規(guī)定的情況下才能適用。在國(guó)家強(qiáng)制立法之前沒有婚姻法適用的余地，不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第二條民事權(quán)益的范圍。

　　2、民法通則第一百四十三條的適用

　　隨著《民法通則》于2017年10月1日生效，《民法通則》的有關(guān)規(guī)定被《民法通則》的有關(guān)規(guī)定所取代，《民法通則》的有關(guān)規(guī)定被《中華民國(guó)》的有關(guān)規(guī)定所取代。《民法通則》是私法領(lǐng)域內(nèi)一套具有最大公約數(shù)性質(zhì)的規(guī)則，是私法一般意義上的一般法，而《民法通則》是根據(jù)《特別法優(yōu)于一般法》的規(guī)定而適用的。《民法通則》是民法的一般規(guī)定，適用于不適用或沒有特別法規(guī)定的一般法。在我國(guó)現(xiàn)行實(shí)在法的背景下，忠實(shí)協(xié)議在部門法的適用上存在缺陷，因此，《民法通則》第143條規(guī)定了民事法律行為的有效要件，可以為忠實(shí)協(xié)議的效力提供實(shí)體統(tǒng)一的適用依據(jù)。

　　（二）忠誠(chéng)協(xié)議的形成規(guī)則

　　夫妻感情屬性阻礙了忠誠(chéng)協(xié)議自主性的法律判斷。意思表示是法律行為的一種特殊的法律工具，一般是指意思表示在法律行為之外產(chǎn)生法律效力的行為。在當(dāng)事人之間簽訂協(xié)議的過程中，一般當(dāng)事人對(duì)協(xié)議是否具有效力的含義是使協(xié)議具有法律約束力的關(guān)鍵。

　　但由于夫妻感情生活具有情感性、私密性和隨意性，夫妻感情形成的忠誠(chéng)協(xié)議容易受到夫妻感情特征的影響，也會(huì)干擾對(duì)協(xié)議效果和意義的判斷。一些學(xué)者認(rèn)為“忠誠(chéng)協(xié)議通常不具備足夠的契約理性。

　　深圳婚姻律師認(rèn)為，雖然不否認(rèn)情侶訂立協(xié)議時(shí)有冷靜，但感情協(xié)議更多時(shí)候是一種情緒化的產(chǎn)物 "。雖然不能根據(jù)夫妻感情生活的情感特征完全否定忠誠(chéng)協(xié)議的效力，但至少可以說(shuō)明夫妻感情關(guān)系會(huì)對(duì)協(xié)議訂立人效力的判斷產(chǎn)生影響，法院作為第三人事后很難判斷當(dāng)時(shí)協(xié)議的自愿狀態(tài)。